على محمدى خراسانى

100

شرح مكاسب (فارسى)

قوله : و لكن شيئى : مرحوم شيخ مىفرمايد : اين وجوه سه گانه‌هيچكدام مانع از تمسّك به عمومات وفا به شرطدر مقام بحث ما نمىشوند و هر سه قابل جواب‌هستند : قوله : امّا الاوّل : پاسخ اشكال اوّل : از يك زاويه ما پنج نوع شرطداريم : 1 - شرطهاى ابتدائى : شروطى كه در ضمن‌عقدى از عقود نباشند ( نظير شرط عدم خيار فسخ‌در صحيحهء مالك بن عطيّه كه قبلًا ذكر شد ) اين گونه از شرطها به حكم اجماع ، وجوب وفاندارد و از عموم وفا به شرط خارج شده‌اند وهمانند وعده هستند كه لزوم وفا ندارد ولوا اخلاقاًتخلّف از آن بداست . 2 - شروطى كه در ضمن عقود جايز ذكرمىشوند آن هم عقودى كه ذاتاً جايز هستند يعنىحكم اصلى و اوّلى آنها جواز و تزلزل است و ازروز اوّل بر جواز پايه گذارى شده‌اند ( نظير هبه ، وكالت ، عاريه ، و ديعه ، جعاله و . . . ) اين گونه ازشروط هم وجوب وفا ندارند و دليل آن در قسم‌سوّم ذيلًا خواهد آمد . 3 - شروطى كه در ضمن عقود جايز بالعرض ذكرمىشوند يعنى در ضمن عقدى كه ذاتاً مفيد لزوم‌است ولى بالعرض و در سايه خيار از خيارات‌جايز و متزلزل شده ( مثل عقد بيع كه حكم‌اصلىاش لزوم است ولى فعلًا در سايهء خيارمجلس يا حيوان و . . . جايز مىباشد . ) ضمناًبگونه‌اى باشد كه پس از شرط هم جواز و تزلزل‌عقد به حال خود باقى باشد ، مثلًا در ضمن عقدبيع شرط خياطت جامه بنمايد كه با وجود آن هم‌عقد بيع تا مجلس معامله باقى است جايز و متزلزل‌است ، يا اگر مبيع حيوان است تا سه روز متزلزل‌است و . . . انيگونه از شروط هم وجوب وفا ندارند ، و اساساً ميان جواز و تزلزل خود عقد و لزوم شرطدر ضمن آن ، منافات است و قابل جمع نيستندزيرا شرط تابع عقد و در ضمن آن است و به منزلهءقيدى است براى عقد ( قيد حقيقى صفت وموصوف است مثل بعتك عبداً كاتباً يا بعتك البيع‌الفلانى و شرط خياطت در ضمن بيع از اين قسم‌نيست كه وحدت مطلوب باشد بلكه التزامى درالتزام ديگر است ولى به منزلهء تقييد است . و قبلًاهم فرمودند كالجزء كه وجه آن بيان شد . ) و معقول‌نست كه مبتوع جايز باشد ولى تابع لازم باشد ، زيرابدان معنى است كه هم شرط ضمنى تابع عقدهست و هم تابع نيست و